MANUAL GESTIÓN PÚBLICA
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MANUAL GESTIÓN PÚBLICA
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INDICE
1. LECCIÓN 1.............................................................................................................................. 5
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU PERSONIFICACIÓN JURÍDICA. .............................. 5 1.1.
PLURALIDAD DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS .......................................................... 6 1.2.
DERECHO ADMINISTRATIVO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ....................................... 13 1.3.
2. LECCIÓN 2............................................................................................................................ 15
LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO .......................................................... 15 2.1.
LA CONSTITUCIÓN....................................................................................................... 17 2.2.
LA LEY .......................................................................................................................... 19 2.3.
LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS CON FUERZA DE LEY ............................................ 23 2.4.
3. LECCIÓN 3............................................................................................................................ 28
LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO II: EL REGLAMENTO ......................... 28 3.1.
LA POTESTAD REGLAMENTARIA Y SUS LÍMITES .......................................................... 30 3.2.
LAS RELACIONES ENTRE LA LEY Y EL REGLAMENTO.................................................... 34 3.3.
OTRAS FUENTES DEL DERECHO................................................................................... 36 3.4.
4. LECCIÓN 4............................................................................................................................ 41
EL ORDENAMIENTO COMUNITARIO EUROPEO........................................................... 41 4.1.
DERECHO ORIGINARIO Y DERECHO DERIVADO: REGLAMENTOS, DIRECTIVAS Y 4.2. DECISIONES ............................................................................................................................. 43 LAS RELACIONES ENTRE EL ORDENAMIENTO JURIDICO COMUNITARIO Y EL DE LOS 4.3. ESTADOS MIEMBROS .............................................................................................................. 47 LA APLICACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO EN LAS COMUNIDADES AUTONOMAS 4.4. 50
5. LECCIÓN 5............................................................................................................................ 52
EL ORDENAMIENTO ESTATAL Y LOS ORDENAMIENTOS AUTONÓMICOS: SISTEMAS DE 5.1. RELACIONES ............................................................................................................................ 52
POTESTADES LEGISLATIVAS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS ........................... 55 5.2.
LEGISLACIÓN BÁSICA................................................................................................... 59 5.3.
EL BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD .................................................................. 60 5.4.
6. LECCIÓN 6............................................................................................................................ 62
EL PRINCIPIO DE LEGALDAD ........................................................................................ 62 6.1.
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LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS .......................................................................... 64 6.2.
LA DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN ....................................................... 67 6.3.
7. LECCIÓN 7............................................................................................................................ 71
LA ADMINISTRACION Y LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA ............................................... 71 7.1.
EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA DE LA ADMINISTRACION ........................................... 76 7.2.
8. LECCIÓN 8............................................................................................................................ 79
LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS ............................................... 79 8.1.
LAS RELACIONES INTERADMINISTRATRIVAS............................................................... 87 8.2.
9. LECCIÓN 9............................................................................................................................ 92
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .......................................................................... 92 9.1.
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LOS CONTRATOS.................................................. 116 9.2.
10. LECCIÓN 10.................................................................................................................... 125
10.1.
LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO ................................................... 125
LAS SUBVENCIONES PÚBLICAS: RÉGIMEN JURÍDICO, CONTENIDO Y 10.2. PROCEDIMIENTO DE LA RELACIÓN SUBVENCIONAL............................................................. 127
11. LECCIÓN 11.................................................................................................................... 135
11.1. PÚBLICO 135
EL DOMINIO PÚBLICO: UTILIZACIÓN Y PROTECCIÓN DE LOS BIENES DE DOMINIO
11.2.
RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS BIENES PATRIMONIALES........................................... 140
12. LECCIÓN 12.................................................................................................................... 144
12.1.
LA POTESTAD EXPROPIATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN Y SU EJERCICIO............ 144
13. LECCIÓN 13.................................................................................................................... 155
13.1.
HISTORIAL PREVIO A LA LEY DE TRANSPARENCIA................................................. 155
Breve aproximación general al contenido de la Ley de Transparencia, Acceso a la 13.2. Información y Buen Gobierno ............................................................................................... 162
13.3.
TRANSPARENCIA DE LA ACTIVIDAD PÚBLICA........................................................ 166
13.4.
Comisión de Transparencia y Buen Gobierno ....................................................... 176
13.5.
Principios de utilización de los recursos públicos ................................................. 176
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BLOQUE I: ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
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1. LECCIÓN 1
1.1.
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU PERSONIFICACIÓN
JURÍDICA.
La teoría general del Derecho define como persona a todo sujeto titular de
derechos y obligaciones; mientras, personalidad sería la aptitud para ser sujeto de
derechos y obligaciones. Por tanto se es persona y se tiene personalidad.
Con la aparición de los Estados modernos, originariamente se afirmó que el
Estado no necesitaba recurrir al concepto de personalidad. Se negó, por tanto, la
personalidad jurídica del mismo al entender que el Estado se encontraba por encima
de todos los individuos que lo constituían, que en su actuación no podía sujetarse a la
responsabilidad predicable de otros sujetos de Derecho. En un momento posterior, la
TEORÍA PATRIMONIALISTA distinguió, a efectos de responsabilidad del Estado, los
casos en que éste actuaba “iure imperii” (en los que sería irresponsable) y aquellos
otros en que actuaba sometido al Derecho Privado (en los que se admitía la
responsabilidad). Es la teoría de la doble personalidad que hoy se encuentra
superada, pues una cosa es que el Estado pueda desarrollar su actividad en un doble
campo, público o privado, y otra muy diferente es que esta circunstancia deba
condicionar la personalidad jurídica con la que actúa.
Según VILLAR PALASÍ, el reconocimiento de la personalidad jurídica a la
Administración es consecuencia de tres conceptos que aparecen en el siglo XIX:
1. La RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA: tal y como hemos visto.
2. La configuración de la RELACIÓN JURÍDICA ADMINISTRATIVA: definida
como aquella que se da entre dos partes de la cual, al menos una, es una
Administración.
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3. Los DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS: ya que en la medida en que
los Estados constitucionales quieren que los particulares gocen de una
serie de derechos frente al poder público, será necesario reconocer la
personalidad de éste pues, en realidad, el reconocimiento de los derechos
públicos subjetivos presupone la consolidación del concepto de relación
jurídico-administrativa.
Por último, en nuestro derecho positivo actual la personificación del Estado se
ha concretado en la Administración Pública, mediante la teoría de la personalidad
jurídica única. Así, el art. 3.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
(en adelante, Ley 30/92) afirma que “...cada una de las AAPP actúa para el
cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única”. Y por eso también hoy los
arts. 139 y ss. de la Ley 30/92 se pronuncian por la responsabilidad patrimonial de las
AAPP con carácter general.
Puede decirse, por tanto, que las AAPP constituyen la personificación jurídica
interna del Estado. Eso significa que a través de la actuación de las diversas
Administraciones Públicas es como el Estado manifiesta su personalidad jurídica en sus
relaciones con los ciudadanos. Ahora bien, no debe confundirse la personificación jurídica
interna que las AAPP aportan al Estado con la personalidad jurídica internacional de éste.
Cuando hablamos de personificación jurídica interna del Estado no nos estamos refiriendo a la
que se le reconoce en sus relaciones con otros sujetos de derecho internacional sino a la que
permite a sus ciudadanos “encarnarlo” en sus relaciones domésticas con él.
PLURALIDAD DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS 1.2.
No existe una sola Administración Pública, sino una pluralidad de
Administraciones Públicas. Así se recoge en el art. 2.1 de la Ley 30/92, según el cual
“se entiende a efectos de esta ley por Administraciones Públicas:
a)
La Administración General del Estado. (AGE)
b)
Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.
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c)
Las Entidades que integran la Administración Local.”
Y precisando a continuación que “Las Entidades de Derecho público con
personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las
Administraciones Públicas antes citadas tendrán asimismo la consideración de
Administración Pública...”
A) Entes territoriales
La distinción entre entes territoriales y no territoriales procede de la doctrina
alemana y alude al diverso papel que el territorio puede jugar en la configuración
misma del ente. En tanto que en los entes territoriales el territorio aparece como algo
que afecta esencialmente a la naturaleza de la entidad, en los no territoriales el
territorio aparece simplemente como el ámbito para el ejercicio de las competencias
que les han sido asignadas. Las diferencias entre este tipo de entes son:
- El poder de los entes territoriales se extiende sobre la totalidad de la
población existente en el territorio, lo que no sucede en los no territoriales.
- Los entes territoriales se caracterizan por la universalidad de sus fines,
en los no territoriales impera el principio de especialidad.
- La universalidad de fines a que atienden los entes territoriales implica la
atribución a los mismos de poderes públicos superiores (potestad reglamentaria,
expropiatoria, etc.).
- Los entes territoriales desarrollan una actividad organizativa, mientras
que los no territoriales se limitan a gestionar un servicio concreto que les ha sido
atribuido por el ente territorial, y tienen, por tanto, carácter esencialmente
ejecutorio.
De acuerdo con las notas diferenciales apuntadas, son en nuestro Derecho
entes territoriales, la Administración del Estado, las Comunidades Autónomas y las
Administraciones Locales, en todos sus grados. Así lo subraya el propio texto
constitucional en su art. 137 “El Estado se organiza territorialmente en municipios,
provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan”
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A estas Administraciones se añade hoy, la Administración Comunitaria, ya que
los Estados miembros han cedido parcelas de soberanía a las Instituciones
Comunitarias, cuya normativa ostenta primacía sobre la propia legislación española.
B) Entes públicos no territoriales
Incluidos como Administración Pública en el art. 2.2 de la Ley 30/92, a grandes
rasgos podemos distinguir las siguientes :
A) LA ADMINISTRACIÓN CORPORATIVA: Incluye a todos aquellos Entes
Públicos creados por las Administraciones territoriales a los que se dota de
personalidad jurídica y que se forman por particulares que, al tiempo que defienden los
intereses privados de sus miembros, son administraciones en cuanto el ordenamiento
les encomienda la gestión de fines públicos. Los más conocidos son: Colegios
Profesionales; Cámaras de Comercio, Industria y Navegación; Cámaras Agrarias;
Cofradías de Pescadores y Federaciones Deportivas.
B) LA ADMINISTRACIÓN INSTITUCIONAL: Abarca a Entes de carácter
instrumental a las Administraciones territoriales dotados de específica personalidad
jurídica para el cumplimiento de ciertas funciones públicas en régimen de
descentralización funcional. En el ámbito de la AGE se regulan en la Ley 6/1997, de
Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (en adelante,
LOFAGE).
Atendiendo a su naturaleza y por el régimen jurídico que les es aplicable
distinguimos las personas jurídicas públicas y las que adoptan formas privadas de
carácter societario. Habría asimismo fórmulas de carácter intermedio como las
Fundaciones Públicas.
Como organismos públicos , la LOFAGE distingue:
Organismos autónomos que son entes públicos con régimen
-
jurídico igualmente público. Dentro de la organización administrativa de la junta
de comunidades de Castilla-La Mancha destacan como Organismos
Autónomos el SESCAM o el SEPECAM.
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Entidades Públicas Empresariales que son también entes
-
públicos pero que, como regla, se rigen por el derecho privado. Como por
ejemplo en el ámbito regional la Entidad Pública Aguas Castila-La Mancha o el
Ente Público de RTV-CLM.
Las Agencias Estatales. Previstos en la Ley 28/2006, de
-
Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos, las define como
“ Entidades de Derecho Público, dotadas de personalidad jurídica pública,
patrimonio propio y autonomía en su gestión, facultadas para ejercer
potestades administrativas, que son creadas por el Gobierno para el
cumplimiento de los programas correspondientes a las políticas públicas que
desarrolle la Administración General del Estado en el ámbito de sus
competencias.”
Como entidades privadas tenemos: las sociedades mercantiles
públicas en las que el capital mayoritario corresponde a una Administración
territorial o a sus organismos autónomos y que, sin embargo, adoptan una
personalidad jurídica privada. Actúan conformes a Derecho Privado, aunque se
someterán a Derecho Público en aspectos relativos a sus Presupuestos,
contabilidad, control financiero. En ningún caso podrán disponer de facultades que
impliquen el ejercicio de autoridad pública. Dentro de Castilla-La Mancha contamos
ejemplos de Sociedades Mercantiles Públicas como GICAMAN o SODICAMAN.
Como fórmulas de carácter intermedio tenemos las Fundaciones
Públicas: que entes de perfil ambiguo en los que, bajo la apariencia de un nombre
común, encubren realidades jurídicas diversas. En cuanto a su naturaleza no
llegan a adoptar la forma pública de personificación, pero tampoco la forma de
personificación privada típica. El régimen de sus actos es predominantemente
privado. Su regulación actual se encuentra en la Ley 50/2002, de Fundaciones que
considera como tales a aquellas fundaciones en las que concurra alguna de
las siguientes circunstancias:
Que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o
-
indirecta, de la Administración General del Estado, sus organismos públicos o
demás entidades del sector público estatal.
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Que su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia,
-
esté formado en más de un 50% por bienes o derechos aportados o cedidos
por las referidas entidades.
C) LAS ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES: Son entes públicos cuya
autonomía garantiza la Constitución o que se han previsto en normas específicas que
les dotan de un “status” de independencia funcional. Se citan como tales las
Universidades, el Consejo Económico y Social, la Comisión Nacional del Mercado de
Valores, etc.
C) LA ARTICULACIÓN DE LAS RELACIONES ENTRE LAS DIVERSAS
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.
Podemos distinguir cuatro niveles:
1) LA ARTICULACIÓN GENERAL DE LAS RELACIONES ENTRE LAS
DIVERSAS AAPP.
Están tratadas en los Títulos Preliminar y I de la Ley 30/1992. Presuponiendo
en todas ellas una actuación basada en la objetividad, la eficacia, jerarquía,
descentralización, desconcentración, coordinación y sometimiento pleno a la
Constitución, la Ley y el Derecho , los arts. 3 y 4 de la citada Ley mencionan los
siguientes principios :
a) De relación interadministrativa .
Principio de coordinación: pretende conjuntar las diversas
-
actividades administrativas en el logro de una misma finalidad, evitando la
duplicación de esfuerzos o las acciones contradictorias.
Principio de cooperación: podría definirse como una
-
coordinación voluntaria nacida de la posición de igualdad de los diversos Entes
Públicos. Da lugar a los llamados CONVENIOS DE COLABORACIÓN.
Principio de lealtad institucional: que sería el principio en el que
-
se sustentan las diversas relaciones de cooperación interadministrativa. Se
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traduce en el deber de respetar cada una de ellas el ejercicio legítimo de las
competencias de las otras, ponderar en el ejercicio de las propias todos los
intereses públicos en presencia, facilitar a otras Administraciones la
información que precisen y prestarles la asistencia y colaboración que
requieran.
b) De la relación con los ciudadanos.
Principio de transparencia: que es propio del funcionamiento de
-
una Administración democrática y consciente de la ajenidad de los intereses
que defiende.
Principio de participación: que supone que los ciudadanos tienen
-
vías directas e inmediatas para gestionar los servicios públicos y para influir o,
incluso, decidir los asuntos de su interés.
c) De carácter mixto.
Principio de buena fe: significa que las Administraciones ha de
-
observar un comportamiento uniforme entre sí y con los ciudadanos, no
estándoles permitida una actuación que, aunque legal, sea incompatible con su
actuar precedente, si no está debidamente justificada.
Principio de confianza legítima: sería la consecuencia del actuar
-
administrativo de buena fe que despierta en el destinatario la razonable
seguridad de que ese comportamiento no se va a alterar en el futuro sin causa
que lo justifique.
2) LA ARTICULACIÓN DE LAS RELACIONES ENTRE LA AGE Y LA DE LAS
CCAA.
Se concreta en la distribución competencial que hacen los artículos 148 y 149
CE, que distinguen respectivamente, las competencias exclusivas de las CCAA y las
del Estado, si bien el concepto de exclusividad en ambos casos no es sinónimo de
exclusión de la otra parte. En cuanto a las relaciones de cooperación entre ellas, la
Ley 30/1992 contempla:
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a)
Comisiones bilaterales de cooperación: son órganos de
cooperación de composición bilateral y de ámbito general que reúnen a
miembros del Gobierno, en representación de la AGE, y a miembros del
Consejo de Gobierno, en representación de Administración de la respectiva
CCAA. Su creación se efectúa mediante acuerdo, que determina los elementos
esenciales de su régimen. (art. 5.2).
b)
Conferencias sectoriales: son órganos de cooperación de
composición multilateral y de ámbito sectorial que reúnen a miembros del
Gobierno, en representación de la AGE, y a miembros de los Consejos de
Gobierno, en representación de las Administraciones de las CCAA. El régimen
de cada Conferencia Sectorial es el establecido en el correspondiente acuerdo
de institucionalización y en su reglamento interno. (art. 5.3).
c)
Otros órganos de cooperación: con carácter innominado, el art.
5.7 prevé que puedan crearse otros órganos de cooperación en ámbitos
materiales específicos en los que se reúnan los responsables de la materia en
el Estado y en las CCAA.
3) LA ARTICULACIÓN DE LAS COMPETENCIAS ENTRE LA AGE Y LA DE
LAS CCAA CON LA ADMINISTRACIÓN LOCAL.
En cuanto a competencias se refiere, la Administración Local carece de lo que
se denomina “autonomía política”. Por tanto, la Administración Local tendrá la
autonomía que le permitan las Leyes del Estado y las de las de las CCAA en que se
insertan, si bien estas leyes no pueden afectar a los principios constitucionales
reconocidos a la Administración Local en los arts. 140 a 142 CE. La legislación
autonómica, deberá respetar, además, las competencias que tiene el Estado con
carácter básico en materia local.
Las relaciones administrativas de la AGE y la de las CCAA con la
Administración Local, según el art. 9 de la Ley 30/1992, se regirán por la legislación
básica en materia de Régimen Local con aplicación supletoria de la propia Ley
30/1992. Estas normas son los arts. 55 a 61 de la Ley 7/1985, Reguladora de las
Bases de Régimen Local y los arts. 61 a 71 del Real Decreto Legislativo 781/1986, por
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el que se aprueba el Texto Refundido de disposiciones vigentes en materia de
Régimen Local.
4) LAS RELACIONES CON LA UNIÓN EUROPEA.
Son los Tratados constitutivos y sus modificaciones los que determinan las
competencias exclusivas y compartidas de las instituciones comunitarias con respecto
a los Estados.
Por su parte, el art. 10 de la Ley 30/1992 obliga a que las comunicaciones de
las diversas Administraciones españolas con las instituciones comunitarias se canalice
a través del órgano de la AGE competente para realizarla.
DERECHO ADMINISTRATIVO Y ADMINISTRACIÓN 1.3. PÚBLICA
En expresión de Zanobini el Derecho administrativo es “aquella parte del
Derecho público que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de la
actividad de las administraciones públicas y las consiguientes relaciones jurídicas
entre aquéllas y otros sujetos”. Por tanto, la propia definición de “Derecho
administrativo” pasa por concretar el concepto de “Administración Pública”.
La doctrina distingue dos teorías a la hora de definir el concepto de
“Administración Pública”:
La TEORÍA SUBJETIVA : trata de hallar el concepto de
-
Administración Pública encuadrándola dentro de los poderes u órganos del
Estado. Lo importante para estos autores es concebir la Administración como
una organización.
La TEORÍA OBJETIVA O FUNCIONAL : considera como más
-
característico de la Administración delimitar su concepto a través de las
funciones y actividades que desarrolla. En este sentido, los partidarios de esta
teoría consideran que la Administración se identifica con la “función ejecutiva”
del Estado.
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Como es lógico, cada una de estas teorías tiene sus críticas: a los partidarios
de la teoría subjetiva, por empeñarse en encuadrar la Administración Pública en el
poder ejecutivo, se les imputa la imposibilidad de explicar adecuadamente el hecho de
que en los otros poderes (legislativo y judicial) también se desarrollan funciones
propiamente ejecutivas (cuando se organizan internamente), en lo que se denomina
“actividad materialmente ejecutiva”.
Por el contrario, los críticos de la teoría funcional hacen ver que la tarea de la
Administración Pública no encaja en ninguna de las tres funciones típicas del Estado
(que son la función legislativa, ejecutiva y judicial), ya que la Administración Pública,
además de una actividad propiamente ejecutiva, desarrolla también funciones
“cuasilegislativas” (cuando ejerce, por ejemplo, su potestad reglamentaria) o funciones
“cuasijurisdiccionales” (cuando resuelve recursos).
Con todo lo anterior, podemos concluir que se aplica el concepto de
Administración Pública a una organización ubicada en el Poder Ejecutivo que, sin
identificarse con él, tiene por objeto la satisfacción de los intereses colectivos de la
Comunidad. Y ello, con independencia de que también los otros poderes puedan
ejercer funciones materialmente administrativas que, aunque en la práctica se regulen
por normas de Derecho Administrativo, no les convierten por ello en Administraciones
Públicas.
Definida ya la Administración y, retomando la definición de Derecho
administrativo de Zanobini podemos extraer las siguientes características de este
derecho:
1.
Es un DERECHO PÚBLICO: que regula la organización y
actividad de las diversas Administraciones Públicas. Puede decirse que es el
Derecho Público por excelencia del Estado.
2.
Es el Derecho Común de las AAPP: ya que no necesita recurrir a
ningún otro sector del ordenamiento para colmar sus lagunas ni interpretar sus
términos.
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3.
La presencia de una Administración Pública es requisito
necesario para que exista una relación jurídico-administrativa.
4.
Es un derecho TRIDIMENSIONAL (Entrena Cuesta): porque si
una de las partes en la relación jurídico-administrativa ha de ser
necesariamente un Administración Pública la otra puede ser: 1) la propia
Administración actuante en una relación reflexiva (sería el derecho de la
organización); 2) otra Administración Pública diferente y 3) los particulares.
5.
Se caracteriza por equilibrar los PRIVILEGIOS de la
Administración con las GARANTÍAS de los particulares (García de Enterría)
Por otro lado, en cuanto al problema de cuándo ha de aplicarse el Derecho
Administrativo y cuando otros derechos señalan GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R.
FERNÁNDEZ la siguiente regla: se han de aplicar las instituciones propias del
Derecho administrativo en los casos en que la Administración pública realiza una
“función típica”, es decir, una actividad propiamente administrativa. Dicho lo cual, no
hay una norma apriorística que nos diga que actos quedan comprendidos en el giro o
tráfico administrativo y mucho menos que actos quedan sometidos a Derecho
administrativo y porque suponiendo que se haya podido localizar una materia bajo el
imperio del Derecho administrativo, siempre resulta que en esa actividad se insertan y
entrecruzan elementos de ambos Derechos, incluso dentro de un mismo acto o
negocio singular, lo cual ha dado lugar a las teorías de los actos separables y las
cuestiones prejudiciales o incidentales.
2. LECCIÓN 2
LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 2.1.
La problemática de las fuentes del Derecho plantea en el Derecho
Administrativo una importancia muy superior a la de otras disciplinas. La razón
está en que la Administración no sólo es un destinatario obligado por las
normas jurídicas, sino un protagonista importante en su elaboración y puesta en
vigor. Además, debe resaltarse que las normas no escritas tienen un valor muy
distinto en el Derecho Administrativo que en el Derecho privado. Así, el menor
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valor de la costumbre , está compensado por la utilización más frecuente de los
principios generales del Derecho .
Las fuentes del Ordenamiento jurídico-administrativo son las previstas con
carácter general en el art. 1 Código Civil (la ley, la costumbre y los principios generales
del derecho). Hay que entender que el término ley hace referencia al concepto material
de norma escrita cualquiera que sea el órgano, legislativo o administrativo de que
emane, es decir, que comprende los Reglamentos.
En todo caso, esa enumeración está subordinada a las normas constitucionales
que regulan el sistema de producción normativa. Regulación constitucional de la que
se derivan dos clases de leyes: la ley estatal y la ley de las Comunidades Autónomas.
Hechas las anteriores precisiones, podemos pasar a enumerar las fuentes
del Derecho Administrativo, recurriendo a la tradicional clasificación que
distingue entre:
a) Fuentes directas: encierran en sí la norma. Se trata de fuentes primarias o
normas escritas, son :
1. Derecho de la Unión Europea: En virtud del principio de
Primacía del Derecho de la Unión Europea se sitúa por encima
de los Derechos nacionales de los Estados miembros,
incluyendo las normas Constitucionales de estos Estados.
2. La Constitución .
3. Los Tratados Internacionales ratificados por las Cortes
Generales y publicados en el Boletín Oficial del Estado (art. 96
CE). Su valor jerárquico es, según GARCIA DE ENTERRIA, el
mismo que el de las Leyes. Otros autores como DIEZ DE
VELASCO los sitúan en un lugar superior a la ley en virtud del
art. 96.2 CE.
4. Las Leyes , tanto formales como materiales.
5. Los Reglamentos , viniendo determinado su valor jerárquico en
función del órgano del que procedan.
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b) Fuentes indirectas, aquellas que sin llegar a constituir por sí mismas
verdaderas normas jurídicas, coadyuvan a su producción y comprensión en el caso
concreto, son subsidiarias y no escritas, son:
1º- La costumbre : sólo regirá en defecto de ley aplicable siempre que no
sea contraria a la moral ni al orden público y que resulte probada (art. 1.3
Cc) .
2º- Los principios generales del derecho : se aplicarán en defecto de ley o
de costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento
jurídico (art. 1.4 Cc) .
En cuanto a la jurisprudencia , aunque existen autores que basándose en
criterios sistemáticos lo incluyen dentro de las fuentes indirectas, es lo cierto que el art.
1.6 del Código Civil a lo más que llega es a atribuirle funciones de “complemento del
Ordenamiento Jurídico” (salvo la del Tribunal Constitucional).
LA CONSTITUCIÓN 2.2.
En la tradición constitucionalista española (salvo con la Constitución de 1931)
la Constitución no se consideraba una norma jurídica invocable ante los Tribunales.
Sin embargo, actualmente, la Constitución ha pasado a ser una norma jurídica y
formar parte del Ordenamiento Jurídico. Tesis refrendada por su art. 9.1 que determina
que “ Los ciudadanos y los Poderes Públicos están sujetos a la constitución y al resto
del Ordenamiento Jurídico” .
Pero la Constitución no sólo es una norma, sino precisamente, la norma
fundamental, “ lex superior” , dice GARCIA DE ENTERRIA, y ello por varias razones .
1. Porque define el sistema de fuentes formales del Derecho, en
este sentido, es la primera de las “normas de producción” la
“ norma normarum, la fuente de las fuentes.
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2. Porque tiene una pretensión de permanencia o duración, lo que
parece asegurarle una superioridad sobre las normas
ordinarias.
3. Porque impone que toda decisión normativa que implique
salirse del marco constitucional tenga que ir precedida, bajo
pena de nulidad, de una reforma constitucional.
Consecuencias del carácter de norma superior de la Constitución son:
- El carácter no programático de la Constitución: lo que postula su
aplicabilidad inmediata, especialmente de las normas reguladoras de los derechos
y libertades fundamentales.
- La positivación de los principios constitucionales .
- La Constitución como fuente de interpretación : Así, el art. 5 de la
Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, establece que “ La Constitución es la
norma suprema del Ordenamiento jurídico y vincula a todos los jueces y tribunales,
quienes interpretarán y aplicarán las leyes y reglamentos según los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte
de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional … ”
- Eficacia derogatoria de cuantas disposiciones se opongan a lo
establecido en la Constitución: La CE se afirma a sí misma como una efectiva
norma jurídica y en tal sentido la disposición derogatoria tercera declara derogados
por ella “cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución”
(Disposición derogatoria). Tanto las normas pasadas como las futuras deben
acomodarse a la Constitución para mantener o adquirir su validez.
- La Constitución es Derecho aplicable por todos los jueces y
Tribunales, así como por todos los agentes jurídicos, públicos y privados:
Según el art. 163 de la CE “cuando un órgano judicial considere, en algún proceso,
que una norma con rango de Ley aplicable al caso, de cuya validez dependa el
fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal
Constitucional...”.
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LA LEY 2.3.
El término Ley suele ser empleado en sentidos diferentes . En un sentido
material o amplio Ley equivale a norma jurídica general y obligatoria, (incluyéndose
los Reglamentos y demás normas vinculantes).
En un sentido formal o estricto , se reserva el término Ley para “toda norma
jurídica de carácter general y obligatorio emanada del órgano estatal titular del poder
legislativo según un procedimiento establecido y solemne”, distinguiéndose así de las
normas dictadas por autoridades con función delegada, reglamentaria o ejecutiva. De
este modo, son Leyes, precisamente, aquellas normas que son aprobadas y
publicadas precisamente con esta denominación.
Son dos las notas que sirven para definir la Ley frente a las restantes
normas jurídicas escritas : La fuerza de Ley, que alude a la vinculación total y
absoluta que la Ley produce a la totalidad de los ciudadanos y Poderes Públicos y el
carácter formal del concepto de Ley, explicado anteriormente.
CLASES DE LEYES
La CE reconoce diferentes tipos de leyes, todas ellas con el mismo valor y
rango aunque con diversos mecanismos de producción. Las diferentes clases de
leyes se pueden dividir en dos grandes grupos:
- LEYES ORGÁNICAS
Pueden describirse como un tipo especial de Leyes para cuya aprobación
se requiere un quórum especialmente reforzado en el Congreso de los
Diputados, por referirse a materias a las que la Constitución otorga una
particular relevancia. Son, pues, dos las notas que las caracterizan:
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Una material (el ámbito a que se ciñen). De modo que deben
-
referirse necesariamente a las materias expresamente previstas en el
artículo 81.1 CE, “ son Leyes Orgánicas las relativas al desarrollo de los
derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben
los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás
previstas en la Constitución ”. De tal forma que la regulación de estas
materias no puede ser llevada a cabo mediante Leyes Ordinarias y, a la
inversa, las Leyes Orgánicas, no pueden operar fuera de estas materias,
siendo inválidas en la medida en que regulen cuestiones no
comprendidas en el artículo 81 o en otros preceptos de la CE que las
exigen, salvo que se trate de temas conexos con la regulación principal.
Una formal (el procedimiento de elaboración). De acuerdo
-
con el artículo 81.2 CE, “ la aprobación, modificación o derogación de las
Leyes Orgánicas exigirá la mayoría absoluta del Congreso en una
votación final sobre el conjunto del proyecto ”.
Las relaciones entre ambos tipos de leyes se rigen por el principio de
competencia, teniendo estas la misma jerarquía. Jurisprudencia y doctrina
coinciden en esta posición .
- LEYES ORDINARIAS
Son el instrumento normal de realización de la función legislativa. Pueden
referirse a cualquier materia que no esté reservada por la Constitución a otro
tipo de norma.
Constitucionalmente, cabe distinguir entre Leyes de Pleno y Leyes de
Comisión , ya que el art. 75.2 CE establece que: “ Las Cámaras podrán delegar en
las Comisiones Legislativas Permanentes la aprobación de proyectos o
proposiciones de ley. […] ” No obstante, y conforme al art. 75.3 existen una serie
de materias reservadas al Pleno y que son “la reforma constitucional, las
cuestiones internacionales, las Leyes Orgánicas y de Bases y los Presupuestos
Generales del Estado ”.
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Por otro lado, independientemente de la distinción entre leyes orgánicas y leyes
ordinarias, la Constitución se refiere a diversos tipos de leyes que, bien en su
elaboración o en su aplicación presentan alguna especialidad. P ueden distinguirse
los siguientes:
a) Leyes de Bases , que constituyen una delegación legislativa que las
Cortes Generales hacen al Gobierno para la formación de textos articulados en las
materias y con los requisitos expresamente fijados por la Constitución (art. 82).
Este tipo de leyes se ve con más detenimiento al final de esta exposición.
b) Leyes Marco: son una técnica de delegación de competencias
legislativas del Estado en las CCAA. Estas leyes se encuentran recogidas en el
artículo 150.1 CE, que establece literalmente: “Las Cortes Generales, en materias
de competencia estatal, podrán atribuir a todas o alguna de las Comunidades
Autónomas la facultad de dictar, para sí mismas, normas legislativas en el marco
de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal. Sin perjuicio de la
competencia de los Tribunales, en cada ley marco se establecerá la modalidad de
control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las
Comunidades Autónomas”.
Este tipo de leyes se tramitarán como leyes ordinarias. Su verdadera
naturaleza resulta de su especial contenido, de la finalidad que persigue y
sus efectos. La delegación legislativa puede operar a favor de todas o
algunas las CCAA y estas pueden ejercerla o no. Al ser una competencia
delegada, se modifica o se pierde si se modifica o deroga, respectivamente,
la ley de delegación.
c) Leyes de Transferencia y delegación : Se encuentran reguladas en el
art. 150.2 CE que establece que “El Estado podrá transferir o delegar en las CCAA,
mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal
que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. La
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ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros,
así como las formas de control que se reserve el Estado” .
Este precepto habilita la transferencia o delegación de potestades
normativas y ejecutivas. No autoriza a transferir competencias o materias
completas y el Estado tampoco puede delegar cualquiera de sus
competencias. La transferencia o delegación puede ser revocada
unilateralmente por el Estado por otra ley orgánica.
d) Leyes de Armonización : el artículo 150.3 CE dispone que “ El Estado
podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las
disposiciones normativas de las CCAA, aun en el caso de materias atribuidas a la
competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general. Corresponde a las
Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de esta
necesidad ”.
Este instrumento es un remedio excepcional y extremo, que siguiendo
al TC, el ámbito normal de la armonización será el de las competencias
exclusivas reconocidas y asumidas por la CCAA. Sin embargo, matiza que
también caben en supuestos de competencia exclusiva pues no es contrario
a la Constitución que aquéllas sean utilizadas cuando, en el caso de
competencias compartidas, se aprecie que el sistema de distribución
competencial es insuficiente para evitar que la diversidad de disposiciones
normativas de las CCAA produzca una desarmonía contraria al interés
general de la nación.
e) Legislación Básica , que son las leyes que contienen los principios y
aspectos fundamentales de la regulación de una determinada materia sobre la que
tienen competencia legislativa tanto el Estado como las Comunidades Autónomas.
A diferencia de las Leyes de Bases que no son directamente aplicables, la
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legislación básica se aplica directamente. La materia regulada por la legislación
básica puede ser desarrollada por las Comunidades Autónomas, pero con respeto
a lo establecido en aquella.
f) Leyes de Presupuestos . La especialidad más característica de estas
leyes es su elaboración. La iniciativa corresponde exclusivamente al gobierno,
precisándose la conformidad de éste para la tramitación de toda proposición o
enmienda que suponga aumento de los créditos o disminución de los ingresos
presupuestarios. Por otra parte, estas leyes no pueden crear tributos, podrá
modificarlos cuando una ley tributaria sustantiva así lo prevea (art. 134.7 CE), ni
regular materias que no tengan una relación directa con los ingresos y gastos
como ha declarado el Tribunal Constitucional.
Las especialidades aquí reflejadas también le son de aplicación a las leyes de
presupuestos de las Comunidades Autónomas, incluida la prohibición de regular
materias ajenas, como también ha declarado el Tribunal Constitucional.
LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS CON FUERZA DE 2.4. LEY
Existen dos categorías de disposiciones dictadas por el ejecutivo con fuerza de
ley: las que el Gobierno dicta como consecuencia de una expresa delegación del
poder legislativo y las dictadas por razones de extraordinaria y urgente necesidad, que
reciben respectivamente el nombre de Decretos-Legislativos y Decretos-Leyes. Ambos
son normas que, desde el punto de vista subjetivo, emanan del poder ejecutivo y
ambos tienen el mismo valor que las leyes dictadas por el poder legislativo.
En cambio, se dan también otras notas que sirven para diferenciarlas:
a) Mientras que en las leyes delegadas el poder legislativo interviene a
priori, en los Decretos-Leyes la intervención se realiza a posteriori.
b) El fundamento también es distinto: en el primero es de tipo técnico,
pues la delegación se realiza para que la Administración precise y desarrolle
debidamente unas bases o principios generales sentados por el poder legislativo;
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en los Decretos-Leyes, en cambio, es eminentemente político: la extraordinaria y
urgente necesidad.
A) LOS DECRETOS-LEYES
Los decretos-leyes son disposiciones legislativas provisionales que puede
dictar el Gobierno en caso de extraordinaria y urgente necesidad (art. 86.1 CE). Su
valor es el de ley y, por tanto, puede modificar o derogar otras normas con rango de
ley.
Sólo es lícito aprobar esta norma cuando resulta imposible tramitar el
mandato jurídico que el Decreto-ley va a contener a través del procedimiento de
elaboración de leyes por el Parlamento, incluido también el procedimiento de
urgencia. La apreciación de si en un determinado caso se da esa extraordinaria y
urgente necesidad corresponde, en primer lugar, al propio Gobierno, pero
posteriormente será valorada por el Parlamento y en su caso también, de existir
el correspondiente recurso, por el TC.
Como límite material, los Decretos-leyes no pueden afectar al
ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y
libertades de los ciudadanos regulados en el Título Primero, al régimen de las
Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general (art. 86 CE)
Su carácter provisional conduce a su inmediata revisión para lo que el art. 86
CE establece dos procedimientos: el debate y votación de totalidad mediante los
cuales el Congreso –en Pleno o, en caso de que las Cortes estuvieran disueltas, la
Diputación Permanente del Congreso- habrá de pronunciarse expresamente sobre su
convalidación o derogación en bloque en el plazo de los treinta días siguientes a su
promulgación, o bien la tramitación del mismo, durante dicho plazo, como proyecto de
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Ley por el procedimiento de urgencia, de forma que el primero, se considera en todo
caso condicionante de la utilización del segundo.
La convalidación o derogación se publican en el BOE como simples acuerdos
del Congreso de los Diputados. La convalidación es condición para el mantenimiento
de la vigencia del Decreto ley, pero no lo convierte en ley, siendo necesario para esto
que se tramite como proyecto de ley, admitiéndose en tal caso la presentación de
enmiendas al mismo, excepción hecha, de las de totalidad que impliquen su
devolución. Si el pronunciamiento de convalidación es negativo, el Decreto-ley queda
derogado y si no se convalida durante el plazo de treinta días, el mismo perderá toda
su eficacia.
B) LOS DECRETOS LEGISLATIVOS
Son normas del Poder Ejecutivo con valor de ley, que se elaboran siempre
sobre la base de una previa delegación parlamentaria en el Gobierno, cuya perfección
técnica exige la capacidad de estudio y medios de que dispone el Gobierno y no el
Parlamento. Esta delegación legislativa tiene el límite material de no poder
comprender las materias propias de ley orgánica (art. 82.1 CE).
a) Las leyes de bases y los Textos articulados
La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una Ley de bases cuando
su objeto sea la formación de textos articulados (art. 82.2 CE). En la ley de bases se
establecen con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios
y criterios que han de seguirse por el Gobierno en su ejercicio. Se prohíbe
expresamente que las leyes de bases puedan autorizar la modificación de dichos
principios y criterios contenidos en la misma. Sin embargo, su valor es el propio de la
ley, innovando, modificando o derogando lo establecido con anterioridad sobre la
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